Son ya varios los compañeros de profesión y clientes que se han puesto en contacto conmigo para comentar la difícil situación que, debido a la pandemia del COVID-19 y de la declaración del estado de alarma están viviendo muchos contratistas.
 
En el día de ayer, publicábamos en el Blog del Despacho una entrada que servía de resumen divulgativo de las medidas adoptadas por el Gobierno en materia de contratación para paliar los efectos de la pandemia y de la declaración del estado de alarma.
 
El Gobierno ha previsto la suspensión de muchos contratos o la prórroga del plazo del cumplimiento de la prestación para el contratista, además de medidas indemnizatorias y de reequilibrio económico en el caso de las concesiones.
 
Sin embargo, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en lo sucesivo, el «RD») excluye de estas medidas toda una serie de contratos, a los que no resultarán de aplicación:
 
a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
 
b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
 
c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
 
d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
 
Aunque comprensible por la velocidad a la que se toman decisiones, el RD plantea un problema evidente que afecta en su mayoría a contratos de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas informáticos que, en ningún caso, pueden verse beneficiados de las nuevas medidas urgentes adoptadas.
 
Con carácter general, las medidas tienen sentido si pensamos que en la mayoría de las entidades del sector público, la seguridad, la limpieza o el mantenimiento de sistemas informáticos están siendo indispensables durante este periodo de emergencia sanitaria y de estado de alarma. En no pocas entidades están teniendo que reforzarse estos servicios para garantizar la seguridad, la protección de la salud y el teletrabajo.
 
Ahora bien, existen no pocas entidades del Sector Público que mantienen contratos de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas informáticos que con motivo del estado de alarma han cerrado sus instalaciones y, en consecuencia, estos contratos no se están ejecutando.
 
Esta situación, en principio, deberá ser soportada tanto por la entidad adjudicadora como por los contratistas, pero no tardarán en llegar los desencuentros entre ambas partes de los contratos por motivos varios. El más evidente será que la entidad adjudicadora exigirá al contratista el cumplimiento en plazo y el contratista alegará que el paró en la actividad le hace imposible cumplirlo. Por su parte, nos encontraremos con contratistas que no percibirán ingresos mientras la entidad permanezca sin actividad, es decir, habrá impagos.
 
Las soluciones que asisten en este contexto incierto a las entidades del Sector Público y a los contratistas cuyos contratos han quedado excluidos del ámbito de aplicación de las medidas urgentes del RD deberá arbitrarse a través de los mecanismos que ya contempla la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (“LCSP”):
 
1. En primer lugar, el artículo 208 LCSP prevé que el órgano de contratación pueda suspender la ejecución de un contrato y deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos conforme a las siguientes reglas:
 
1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
 
2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.
 
3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.
 
4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.
 
5.º Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.
 
6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.
 
Sin duda, una sana interlocución entre el órgano de contratación y el contratista permitirá la adopción de este tipo de medidas, que ya están previstas en la LCSP antes de la entrada en vigor de las medidas excepcionales del Gobierno.
 
Pero no nos llevemos a engaño. La experiencia permite prever que no pocas entidades que se negarán a acordar la suspensión del contrato y a asumir el coste de la indemnización al contratista.
 
Para este tipo de contratos excluidos del RD a los que aplica el régimen general de la LCSP, la suspensión del contrato es potestativa para el órgano de contratación y frente a su negativa no podrán formularse acciones legales, más allá de instar la modificación o la resolución del contrato si concurren los requisitos a tales efectos.
 
2. En segundo lugar y para el supuesto de que no fuera posible la suspensión, tanto el órgano de contratación como el contratista podrán plantearse la vía de la modificación del contrato prevista en los artículos 204 y 205 LCSP.
 
Será más difícil acudir a la vía del artículo 204 LCSP, que se refiere a posibles modificaciones previstas en los pliegos, y más habitual el examen de una eventual modificación del contrato por “circunstancias imprevisibles” conforme al artículo 205 LCSP.
 
Los requisitos para la modificación del contrato por “circunstancias imprevisibles” son los siguientes:
 
* Que la modificación se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que motiva la modificación del contrato
 
* Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
 
* Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
 
* Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del cincuenta por ciento (50%) de su precio inicial, IVA excluido. 
 
De nuevo, estamos ante una prerrogativa del órgano de contratación cuyo ejercicio puede ser sugerido por el contratista, pero que en todo caso depende de la voluntad del órgano de contratación.
 
Si el órgano de contratación se niega a la tramitación de un “modificado”, el contratista únicamente tendrá como opción instar la resolución del contrato si concurren los requisitos legales para ello.
 
3. Por último, tanto la entidad como el contratista podrán acudir a la resolución del contrato por razón de su imposible cumplimiento al amparo de lo dispuesto en el artículo 211.1.g) LCSP.
 
La Ley prevé la resolución del contrato de aquellos contratos de imposible ejecución en los siguientes supuestos:
 
* Cuando no sea posible la modificación del contrato conforme a los artículos 204 y 205 LCSP.
 
* Cuando dándose las circunstancias de los artículos 204 y 205 LCSP, las modificaciones impliquen alternaciones en el precio en más o en menos del veinte por ciento (20%) del precio inicial del contrato, excluido el importe del IVA.
 
La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista y en el supuesto de imposible ejecución del contrato llevará aparejada una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205 LCSP.
 
La situación no es sencilla. El estado de alarma obliga a suspender los plazos administrativos, por lo que la tutela de los contratistas excluidos de las medidas del RD deberá esperar a que finalice la suspensión de dichos plazos.
 
La vuelta a la actividad exigirá para algunas entidades y numerosos contratistas excluidos del RD la adopción de medidas urgentes y en el caso de estos últimos, resultará aconsejable que cuenten con el asesoramiento jurídico necesario en la defensa de sus derechos e intereses.
 
Los profesionales del Despacho especializados en Contratación pública están a su disposición para la resolución de cualquier consulta en esta materia y para la prestación de servicios de asesoramiento jurídico y defensa procesal en esta materia.

 

Artículo de Jesús Redondo Martín

 

 

 

 

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