La Contratación pública también padece el Coronavirus y el estado de alarma

 
En la mañana de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en lo sucesivo, el “RD”).
 
En su artículo 34 RD recoge una serie de medidas que afectarán a la ejecución de contratos públicos que estuvieran en vigor a la entrada a fecha de hoy 18/03/2020, sin perjuicio de otras medidas que previsiblemente pueda adoptar el Gobierno en relación con contratos en fase de adjudicación sin el estado de alarma se prolonga en el tiempo.
 
Con el objetivo de alcanzar una mayor difusión de las medidas adoptadas para nuestros clientes y para cualquier empresario o autónomo que puedan resultar afectados, ponemos a su disposición esta entrada en nuestro Blog, que sintetiza las decisiones adoptadas por el Gobierno.

 

Medidas relativas a contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva

 

1. ¿A qué contratos afectan las medidas?

 
A los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público.
 
Son contratos de servicios y suministros, los definidos en los artículos 17 y 16 de de la Ley de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, la “LCSP”), respectivamente.
 
Se consideran afectados por esta medida los contratos de estas tipologías celebrados por las “entidades del Sector Público” relacionadas en el artículo 3 LCSP, de contenido más amplio que el listado recogido en el artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, la “LRJSP”), como viene siendo habitual en normas que afectan a la Contratación. En concreto, se entiende por Sector Público:
 
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.
 
b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
 
c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
 
d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.
 
e) Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:
 
1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.
 
2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.
 
3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
 
f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
 
g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
 
h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
 
i) Los fondos sin personalidad jurídica.
 
j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
 
k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.
 
l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.
 
Quedan excluidos algunos contratos en específico:
 
a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
 
b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
 
c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
 
d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
 

2. ¿Qué medidas se han previsto?

 
En caso de que como consecuencia de la pandemia o de la declaración del estado de alarma el contrato deviniese inejecutable, estos contratos quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
 
La entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
 
1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
 
2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
 
3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
 
4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
 
La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de éstos.
 
Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de la declaración del estado de alarma y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 LCSP con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.
 
Así las cosas,se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.
 

3. ¿Cómo se van a aplicar las medidas?

 
La indemnización al contratista se acordará, como es lógico, a través de un procedimiento administrativo. El contratista tendrá la carga de instar su tramitación y de probar que concurren los requisitos para ser indemnizado, incluida la imposibilidad de ejecución del contrato.
El contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.
 
Por lo que respecta a la eventual prórroga de contratos ya vencidos, se aplicará el procedimiento habitual de conformidad con el artículo 29.4 LCSP, con la salvedad de que no será necesaria la publicación de la licitación del nuevo contrato.
 

Medidas relativas al resto de contratos públicos de servicios y suministros

 

1. ¿A qué contratos afectan las medidas?

 
A los mismos tipos de contrato celebrados por las mismas entidades descritos en el apartado anterior, que no recojan una prestación sucesiva.
 
De nuevo, quedan excluidos algunos contratos en específico:
 
a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
 
b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
 
c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
 
d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
 

2. ¿Qué medidas se han previsto?

 
Se ha previsto la prórroga del plazo inicialmente previsto para la ejecución de las prestaciones por, como mínimo, el mismo plazo que se pierda como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.
 
La prórroga deberá concederse sin imposición de penalidades por el órgano de contratación.
 
Adicionalmente, los contratistas de este tipo de contratos (los que no ejecuten contratos de prestación sucesiva) tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del diez por ciento (10%) del precio inicial del contrato.
 

3. ¿Cómo se van a aplicar las medidas?

 
En ambos casos, a solicitud del contratista.
 
En relación con la prórroga, el órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19.
 
El abono de gastos procederá previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.
 
Entendemos que los plazos y sentido de la resolución presunta serán los establecidos por la normativa común, habida cuenta de que el RD nada establece al respecto.
 

Medidas relativas a los contratos públicos de obras

 

1. ¿A qué contratos afectan las medidas?

 
A los contratos de obras definidos en el artículo 13 LCSP celebrados por las mismas entidades ya comentados que estuvieran en vigor en fecha de hoy.
 

2. ¿Qué medidas se han previsto?

 
Cuando la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado generen la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del contrato desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
 
En todo caso, si no concurriera imposibilidad de ejecutar el contrato, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.
 
Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos:
 
1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
 
Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.
 
Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.
 
2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
 
3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
 
4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
 

3. ¿Cómo se van a aplicar las medidas?

 
El órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales apreciará si concurre o no la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.
 
Por lo que respecta a la prórroga de plazos, aunque el RD no lo dice claramente, debe entenderse que rigen los plazos y sentido desestimatorio de la resolución presunta aplicables en la normativa común.
 
En lo referente a la indemnización de gastos, tendrá lugar a instancia del contratista y siempre que se acrediten las siguientes condiciones acumulativas:
 
– Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
 
– Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 LCSP.
 
De nuevo, entendemos que los plazos y sentido de la resolución presunta serán los establecidos por la normativa común, habida cuenta de que el RD nada establece al respecto.
 

Medidas relativas a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios

 

1. ¿A qué contratos afectan las medidas?

 
A los contratos definidos en los artículos 14 y 15 LCSP celebrados por las mismas entidades ya comentadas, que estuvieran en vigor a fecha de hoy.
 

2. ¿Qué medidas se han previsto?

 
Cuando se aprecie la imposibilidad de ejecutar el contrato, se prevé el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
 
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.
 

3. ¿Cómo se van a aplicar las medidas?

 
Se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
 
La medida solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita anteriormente.
 

Consideraciones finales

 
Como puede observase, el ámbito subjetivo de aplicación de las medidas es total, pues afecta a todo el Sector Público (artículo 3 LCSP) y su aplicación objetiva también es muy amplia, pues afecta a contratos de servicios, suministros, obras, concesión de cobras y concesión de servicios, con algunas excepciones que se han señalado.
 
La carga de la aplicación de estas medidas recae en los contratistas, que deben contar con el asesoramiento adecuado para la correcta acreditación de los requisitos legales necesarios para obtener las suspensiones, prórrogas o indemnizaciones que, en su caso, deban solicitar al órgano de contratación competente.
 
Las medidas son económicamente ambiciosas y es previsible que las empresas adjudicatarias encuentren fuertes reticencias, sobretodo en ciertos niveles de la Administración territorial, para que les sean reconocidas sus solicitudes.
 
Las decisiones adoptadas por las diferentes Administraciones públicas serán susceptibles de recurso administrativo y posterior recurso contencioso-administrativa en sede judicial cuyo éxito dependerá de que el contratista cuente con el adecuado soporte probatorio, sobretodo documental, con el que acreditar los requisitos para el reconocimiento de las suspensiones, prórrogas o indemnizaciones que se hayan solicitado.
 
Nuestros especialistas en Contratación pública están a su completa disposición para la resolución de consultas, preparación y ejecución de los trámites administrativos para la solicitud de suspensiones, prórrogas o indemnizaciones al amparo del RD y, por supuesto, la interposición de cuantos recursos procedan en caso de que el órgano de contratación no reconozca sus pretensiones en un primer momento.

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